Судебные акты по делу о покушении на незаконный оборот наркотических средств изменены: в части осуждения лица по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ действия переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 13.06.1996), наказание назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с
Постановление Президиума Приморского краевого суда от 22.08.2014
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Попова И.А.
членов президиума: Демидовой Е.В., Дорохова А.П., Семенцовой Л.К., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.
с участием заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А.
адвоката Гончаренко А.А., представившего ордер N <…> от 22.08.2014 и удостоверение N <…>, выданное 02.04.2007,
при секретаре С.
рассмотрел кассационную жалобу осужденной ФИО1 о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 03.03.2014 и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08.05.2014, которым
ФИО1, родившаяся 16 января 1974 года в г. Владивостоке Приморского края, не судимая;
осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29.04.2004) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 04.03.2010) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ N 420 07.12.2011) путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 мая 2014 года приговор оставлен без изменения.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Гончаренко А.А., поддержавшего доводы жалобы осужденной, мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., полагавшего приговор изменить и переквалифицировать действия ФИО1 по преступлению от 29.04.2004 на ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции 1996 года), президиум
установил:
Согласно приговору ФИО1 осуждена за покушения на сбыт наркотических средств в ходе ОРМ «проверочные закупки»:
29 апреля 2004 года в подъезде <адрес> в <адрес> — гражданам ФИО16 и ФИО14 наркотического средства — опий, массой 0,49 грамма, которые понимали, что наркотик приобретают для иного лица (ФИО15);
04 марта 2010 года в подъезде <адрес> в <адрес> гражданке ФИО13 наркотического средства — героина (диацетилморфина), массой 0,08 грамма.
Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Действия осужденной квалифицированы каждое из преступлений по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
В кассационной жалобе ФИО1 не согласна с судебными решениями и указывает, что доказательства, положенные в основу приговора по покушению на сбыт наркотического средства 04 марта 2010 года, являются недопустимыми, поскольку не имелось законных оснований для проведения повторной проверочной закупки. Просит судебные решения отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
Обсудив доводы жалобы, проверив уголовное дело, президиум приходит к следующему.
Выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминированных преступлениях основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, оцененных в соответствии с требованиями закона, которым дан анализ в приговоре.
Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что в 2004 году он и его знакомый ФИО14 неоднократно покупали опий как для себя, так и для других лиц, у девушки по имени ФИО1 проживавшей по <адрес> <адрес>. Часто ФИО1 находилась в гостях у своей подруги ФИО22, проживавшей в соседней <адрес>. 29.04.2004 он и ФИО14 встретили ФИО15, который попросил купить для него наркотик. Он и ФИО23 пошли в квартиру к ФИО1, поскольку ее не оказалось дома, они пошли к ее подруге ФИО17, где и находилась ФИО1 Именно ФИО1 передала им полимерный сверток с опием, а они ей — деньги.
Аналогичные показания дал свидетель ФИО14, который подтвердил факт приобретения опия 29.04.2004 у ФИО1 по просьбе парня по имени ФИО15.
Свидетель ФИО15 опознал по фотографии ФИО1, как женщину по имени ФИО1, которая в апреле 2004 года проживала в <адрес> в <адрес> и занималась сбытом опия, свидетели ФИО16 и ФИО14 опознали ФИО1 как женщину по имени ФИО1, у которой 29.04.2004 купили по просьбе парня по имени ФИО15 сверток с опием.
ФИО1 в судебном заседании не отрицала, что встречалась в этот день с ФИО16 и ФИО14, но наркотические средства не продавала; они вернули ей долг — деньги, которые она занимала для них у своей знакомой ФИО24. Деньги, переданные ей ФИО25 и ФИО26, вернула ФИО27, чем и объясняет изъятие в ходе обыска в квартире ФИО28 денежных купюр, переданных ФИО29 и ФИО30.
Из оглашенных судом показаний свидетеля ФИО17 следует, что в 2004 году она проживала по соседству с ФИО1, совместно употребляли наркотические средства. 29.04.2004 сотрудники наркоконтроля проводили обыск у нее (ФИО31) в квартире и изъяли денежные средства, которые ей передала ФИО1, т.к. до этого занимала деньги. В этот день ФИО1 находилась у нее дома, когда пришли два парня, ФИО1 вышла с ними на лестничную площадку. Вернувшись через некоторое время, отдала ей деньги.
Судом исследовались обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Нарушений Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ, которые могли бы поставить под сомнение полученные в результате этого доказательства, не допущено.
Вместе с тем, квалифицировав действия ФИО1 по данному преступлению по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003 N 162-ФЗ) суд не учел следующие обстоятельства.
ФИО1 осуждена за покушение на сбыт 29.04.2004 наркотического средства опия, массой 0,49 г.
Согласно ст. 5 Федерального закона РФ N 162 от 08.12.2003 (в редакции ФЗ РФ от 11.03.2004 N 12-ФЗ) пункт 155 ст. 1 ФЗ от 08.12.2003 N 162-ФЗ вступал в силу через пять месяцев после его официального опубликования (11.12.2003). Кроме того, по смыслу закона, положения ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003) подлежала применению в совокупности с Постановлением Правительства РФ от 06.05.2004 N 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» которое вступило в силу 12.05.2004.
Таким образом, поскольку данное преступление совершено до введения в действие ФЗ РФ от 08.12.2003 N 162-ФЗ, а санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003 N 162-ФЗ) предусмотрено более строгое наказание, чем санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года), с учетом положений статей 9 и 10 УК РФ действия ФИО1 по данному преступлению следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции 13.06.1996 года) как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.
Оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности за совершение данного преступления в связи с истечением срока давности, не имеется. Согласно п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ срок давности привлечения к уголовной ответственности за совершение тяжкого преступления составляет 10 лет. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо уклоняется от явки в суд. Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 от суда скрылась, в связи с чем, постановлением от 14.08.2013 объявлен ее розыск; задержана 25.11.2013. Таким образом, на момент принятия решения судом апелляционной инстанции 08.05.2014 срок давности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности не истек.
При назначении наказания президиум учитывает характер содеянного, данные о личности ФИО1, а также обстоятельства, смягчающие наказание, установленные приговором.
Доводы жалобы ФИО1 о необоснованном осуждении за сбыт наркотического средства 04.03.2010, т.к. не имелось оснований для проведения повторной проверочной закупки, опровергаются материалами дела и удовлетворению не подлежат.
Из материалов уголовного дела следует, что сотрудникам правоохранительных органов не было достоверно известно, что «ФИО1», у которой 29.04.2004 для ФИО15 было приобретено наркотическое средство свидетелями ФИО16 и ФИО14, — это ФИО1 Кроме того, в этот день ФИО1 находилась не по месту своего жительства, а в квартире иного лица, в отношении которого имелись сведения о незаконной деятельности, связанной с наркотическими средствами. После этого ФИО1 сменила место жительства, по <адрес> не проживала.
Позже ФИО1 стала проживать в <адрес>.
Доводы осужденной о том, что у сотрудников УФСКН не имелось законных оснований для проведения ОРМ «проверочная закупка» 04.03.2010 не могут быть признаны состоятельными.
В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.
Как следует из показаний свидетеля ФИО13, данных в ходе следствия и оглашенных с согласия сторон, в июле — августе 2007 года она познакомилась с женщиной по имени ФИО1, проживающей в <адрес> и стала приобретать у нее наркотические средства для себя, предварительно созванивалась по телефону. 04.03.2010 она принимала участие в качестве закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка». Предварительно договорилась о встрече с ФИО1, та назначила встречу возле <…>. Вместе они вошли в подъезд дома, поднялись на третий этаж, где она передала ФИО1 деньги, а та — наркотическое средство.
Таким образом, на момент проведения ОРМ 04.03.2010 у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о том, что женщина по имени ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, но то, что это ФИО1, достоверно не было известно.
ОРМ «проверочная закупка» проведено на основании постановления от 03.03.2010, утвержденного заместителем начальника УФСКН по Приморскому краю в пределах своих полномочий.
В судебном заседании ФИО1 признала, что 04.03.2010 встречалась с ФИО33, передавала ей наркотическое средство, но приобрела его на деньги ФИО34, у парня по имени Женя, который проживал на 5 этаже в <адрес>, т.е. являлась посредником в приобретении ФИО35 наркотического средства.
Показания ФИО1 опровергаются показаниями свидетеля ФИО13 о том, что ФИО1 сразу в обмен на деньги передала ей наркотическое средство.
Оснований для признания недопустимыми положенных в основу приговора доказательств, не имеется.
Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по преступлению от 04.03.2010 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства.
Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день. По смыслу закона, такому же зачету подлежит и время содержания лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде домашнего ареста.
Из дела следует, что ФИО1 в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ задержана 15.11.2012; 17.11.2012 в отношении нее избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая постановлением суда от 26.06.2013 изменена на домашний арест.
Принимая решение о том, что время нахождения под домашним арестом не подлежит зачету, суд первой инстанции указал, что ФИО1 скрылась и объявлена в розыск. Согласно рапорту инспектора филиала по Первомайскому району г. Владивостока ФКУ УИИ ГУФСИН России по Приморскому краю Б. от 08.07.2013, при проверке по месту жительства 05.07 и 06.07.2013 ФИО1 по месту жительства не было, что подтверждается актами о проверке по месту жительства, в связи с чем, начальник филиала по Первомайскому району г. Владивостока ФКУ УИИ ГУФСИН России по Приморскому краю обратился в суд с представлением об изменении меры пресечения на заключение под стражу.
Постановлением суда от 14.08.2013 мера пресечения в отношении ФИО1 изменена на содержание под стражей, объявлен ее розыск. Задержана ФИО1 25.11.2013.
При таких обстоятельствах, поскольку в деле отсутствуют данные о нарушении ФИО1 меры пресечения в виде домашнего ареста в период с 26.06.2013 по 04.07.2013, данное время подлежит зачету в срок отбытия наказания.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум
постановил:
Приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 03 марта 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 мая 2014 года в отношении ФИО1 изменить:
в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29.04.2004) действия переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996) и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначить к отбытию 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Зачесть в срок отбытия наказания время нахождения под домашним арестом с 26.06.2013 по 04.07.2013.
В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
Председательствующий
И.А.ПОПОВ
Судья-докладчик
Г.И.КУДЬЯВИНА